篇一：法官是如何思考的
孙笑侠：法官是怎样思考的？——关于法官思维特征的访谈
记：孙老师，你曾谈过法官大脑内部的活动与众不同，法官具有独特的职业思维，能否具体来谈谈？
孙：的确，严格意义上的法官与普通人在很多方面有区别，比如法官的权力职责、行为举止、礼仪服饰等，这些区别当中最重要的、也是最容易被忽略的，莫过于大脑活动的差别。职业思维各具特色，我们知道医生在自己的诊所见到一位客人进来，他可能会假设这个客人是有病的。因为这样的思维定势对就诊的人而言不仅没有害处，而且还有利于医生保持高度认真的态度对其进行严格检查。可是一个刑事法官在法庭上见到一位刑事被告人（或被指控的犯罪嫌疑人），法官决不能象医生那样，因为那么样的思维假设不仅有害于被告人的人权，也不利于法官保持中立、公正地进行判断。法官应当假设被告人无罪。甚至一个民事法官在见到一位民事被告人时应当假设他无民事过错、无责任，这样才能保证不先入为主。这就是说，法官的职业思维有独特之处。
法官的思维是职业思维，是根据职业的专门逻辑进行的，它不同于大众的生活逻辑。所以英国一位与海瑞同时代的著名法官柯克曾经说过，法官具有的是“技术理性”（artificialreason），而普通人具有的是“自然理性”（naturalreason）。这种独特的思维是经过长期的专业训练养成的。
我把法官的思维特征概括为以下六个方面：第一，运用术语进行观察、思考和判断；第二，法官只在程序中思考，严守程序逻辑；第三，法官的思考遵循“向过去看”的习惯，表现得较为稳妥；第四，注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感、情理等因素；第五，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”；第六，判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。
这六个方面对于法官来说是职业素养之一，也是本行的基本功。对于行外人士而言，了解法官思维特点，给予法官工作更多的理解，减少对司法的干预、指责和误解，也很重要。
记：法官用大众语言不是更贴近人民群众吗？
孙：法官这个角色不像政府行政官，它并没有贴近民众的必要。相反，法官是专业官吏，是职业化的人员，他们应当与民众相对隔离才对。这种隔离也包括专业语言形成的“专业槽”。否则花那么多本钱让法学院来培养法律职业人员干嘛？让想当法官的人到居委会或村委会深入生活以后再自学法律，岂不是大大降低人才培养成本吗？
记：法官以法律术语进行思维有什么的意义？
孙：法律是一种专门的技艺，法言法语是这个专门技艺中的最基本的要素，是法官区别于其他人的“基本功”。法言法语具有两个功能，一是交流功能，二是转化功能，三是阻隔功能。当我们在一个律师事务所见到一位当事人向律师述说案情时，他花了2个小时仍然令接待律师“丈二和尚摸不着头脑”，相反，一位律师将案情向法官陈述时，只需要几分钟的时间就使律师与法官交流双方都抓住了要害。这说明使用法言法语进行交流，能够促进交流与沟通，能够使争论点快速凸现。
所有的社会问题，不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。比如，“110报警台接到懒汉请求帮助买早餐”事件，大众与媒介众说纷纭不一而终。民警对该不该为懒汉送早餐的问题也有不同看法，但都不具有说服力。这是一个普通的社会问题，似乎与法律问题无关，但是，如果要解决这个问题，通过法律语言转化，则问题就很清楚，它是可以解决的。我们把它“翻译”成法律语言就是——110报警台是国家机关的派出机构；一切国家机关或机构在成立之日起均必须有明确的职权与职责，所谓“无法律授予权则无行政权力”，即使你国家机关做好事的权力，也必须是有法律授权的。而110报警台在成立之时因“为人民服务”的政治热情冲淡了依法行政的法治观念，以“有求必应”、“有难必帮”“有险必救”等“四必”口号代替了法律对职权职责的界限划定。至此，问题的关键就很清楚了，要解决问题，也就有了突破口。这就是法律语言的转化功能。
不仅是普通社会问题，甚至连不容易或不应当转化的政治问题，也完全可能地被转化为法律问题而提交法院解决。两个政治家为了统计选举票数发生争议，居然不是采用用非常规的政治手段开展斗争，而是采取法庭程序让法官来判断。托克维尔曾敏锐地指出，在美国几乎所有重大的政治问题都被转化为法律问题而交由法院审理。
法律语言还起到阻隔非专业的思考，排斥法律外因素的干扰。法律的发展日益与道德和政治因素相疏离，这主要是由于专业化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。所以我们说法律与法律活动就会较少受到社会
生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约；即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。大众话语带有情绪化、泛道德化和大众化的倾向，而职业话语式的法律解释则显露了理性化、形式化、职业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自这些领域。比如过去刑事案件判决书中常常有“不杀不足以平民愤”就是一例。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但它总要以法律内在的逻辑与语汇的使用为标志。显然它可以阻隔大众话语的介入。
不懂得运用法律术语就不配为法官。虽然我们不必强求今天中国所有的法官都象大陆法系的法官那样在法学院开始训练“原理性思维”（尽管这样的要求是合理的），但是，至少，法官应当学会用法律术语进行观察、思考、表达和判断。今天中国的法官与律师当中，仍然存在不习惯于运用法律术语“讲话”，可能还存在不屑于这样做——在社会中混摸滚爬多年后“俗”惯了——的情形，或者是羞于这样做——因为某些人并不以职业专门化为荣——的多种情形。
记：你说法官只在程序中思考，难道法官在下班回家路上就不思考了吗？
孙：通过程序进行思考，是指程序在思维中占居优先地位，法官以程序为依托进行思考。比如说，足球“黑哨”事件争论期间所有关注此问题的人都在思考一个实体问题——足球裁判员究竟是否构成犯罪，或构成什么罪。而以法官为代表的法律人应当怎样思考呢？他们
应当考虑一个程序问题——这个令人发指的“黑哨”事件有没有法律程序可以将其纳入正规调查，那么谁应当负责启动法律调查程序的按纽？某些行政官说“我们认为有必要让司法介入的时候一定会让司法介入的”，这种话似乎暗示着国家司法大权掌握在他们少数人手中。去年底有关媒体让我谈看法，我说应当由检察机关来启动调查程序的按纽。因为检察机关作为司法机关可以主动进行调查，这一点不同于法院。事实上，最高检察院已于4月12日发布决定将“黑哨”纳入检察调查程序（至于该法律解释把“黑哨”定性为商业受贿罪，是否有未经正当程序调查而提前作出认定的先入为主之嫌，则另当别论）。这就是我们所谓通过程序进行思考的特点。
法官通过程序进行思考，还指法官在法律意义上的有效思考只能通过程序。因为正当法律程序中存在着“对立面”设置和“作茧自缚”程序自治效应。两造竞争、封闭思考就是为了排斥任意性，排斥非法律因素的干扰，促进理性选择，形成法官稳妥的结论。因此法律思维的重要特点就是法官习惯于在两造对簿公堂的状态下听取不同意见，取得“兼听则明”的效果。而这种“兼听则明”的效果是指从对立的意见当中找到最佳解决方案，通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定，这种效果并非任何人都可以领会的中庸之道，也不是无原则的妥协而形成的所谓“平衡”。
记：我们的时代是改革的时代，我们的时代伟人告诉我们要“面向未来”，如果法官像你所说的那样向“过去看”，求稳妥，不是太保守了吗？
孙：法官对待法律问题也好，对待社会问题也好，其态度是保守的。我们不能强求法官像行政官或改革家那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题。这是因为：一切规则都是昨天制定的，一切案件都是昨天发生的。我们从来没有见过明天制定的法律和明天发生的案件。
为了阐明法官的保守性，许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴。许多著名思想家都曾有过类似的观点。西塞罗的《论法律》第3章第122节：“官员只是说话的法律。”科克爵士在卡尔文
案件中说：“法官是说话的法律”。18世纪有句法律格言说“国王只不过是执行中的法律”。孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格。”在美国，大法官马歇尔重述了这番话，他把法官说成“只是法律的代言人”，不能随意行事。判例制国家遵循先例的原则被当作是尊敬前辈、传承经验的最好方式。有句格言说“老路是安全的路”（拉丁文为Viaantiquaviaesttuta.英文为Theoldwayisthesafeway）就是指这个意思。法官的保守性格与法律家遵循既定规则的“教义式”的职业思维特点有关，因而它恰恰与法律内在的品质——稳定性有着天然的联系。法官的这种保守或稳妥有时还表现为遵循业已形成的传统价值，因而，其思维总是向过去看，不求激进，甚至还表现为比较保守。
的确，在我们国家存在着要求法官面向未来、具有改革精神的倾向。80年代后期至90年代初，要求法官“积极地为市场经济保驾护航”，有的涉及改革案件的案件，要求法官“冲破法律禁区”。有的地方领导对法官的微词是“本本主义”、“教条主义”、“机械主义”。这就涉及一个问题——如果认识法官思维与政治、经济、社会的发展步伐不合拍？在法治国家，人们基本上都不指望法官成为革命家，或激进的改革者。有人分析说，这与法官在任命之前的长期的律师经历有关，到了他们成为中年或老年的时候担任法官，这种工作经验把他们塑造成了一个墨守成规的行业。这对于一个要健步发展的民族来说，是一种必要的调节器和安全阀。其实法官就应当坚持这种法律教条主义，法律本本主义。行政官或政治家应当给法官一定的自治性，包括给他们思维的自由空间，这就叫做司法独立。
记：你曾经谈到有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这里涉及合理不合法的问题，这类情形是比较多见的。
孙：是的。我们不必纠缠于这一个案之中，它或许是一个有良好
社会效果的判例。但是，我们应当批评这种思维方式。这种思维方式从东汉引经入狱以来，已绵延传承了几千年，至今现代中国法官仍然这样思考，那么还有什么法治目标可言呢？许多行外人士，包括地方领导，甚至法官本人，都会以目的合情、结果合理作为曲法裁判、违法裁判的档箭牌。殊不知这个可爱又可恨的“情”字与“理”字，就是它阻碍了中国法治达千年之久。
记：那么，法官究竟应该怎样处理情理与逻辑、合理与合法的关系？
孙：法官应当谨慎地对待情感、情理等因素，原则上讲法官应当在注重缜密的法律逻辑的前提下，再考虑情理与情感。通常来讲，强调法官坚持三段论推理的逻辑主要是基于这样的必要：对法律决定的结论要求合乎理性地推出，应当对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，即具有了说服力。法律推论不可能得出“放之四海而皆准”的必然结论。因此，法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地进行对抗性议论的程度。
我国有两句相互矛盾的俗话叫“法本原情”和“法不容情”，它们显然是法与“情”之间复杂关系的写照。这里的“情”至少有三层意思，一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是指道德意义上的“情理”，日本学者滋贺秀三将它作“常识性的正义衡平感觉”解；三是指与法律相对应的“事实”，接近于“情节”一词。法律与道德在中国的过于密切地结合，才出现法律的非形式化、非自治化，进而法律事业落后。
虽然法律思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动。因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法律家也拥有情感并捍卫情感，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中并非完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克（在多数人在情感上都会憎恨他并希望他败诉）放弃诉
讼请求，兼顾了逻辑与情感。但是如果让包拯或海瑞或前面那位女法官来审理此案，他们或许只考虑这样的道德家式的推论：安东尼奥是君子，夏洛克是小人；情理决不容忍小人得逞；所以，“应当”判君子安东尼奥胜诉。尽管结果相同，然而案件解决过程中几乎没有法律的影子。所以我们要批评这种传统中国道德家式的法官思维。
法律家的专业逻辑与大众的生活逻辑之不同，还在于思维中的情感因素的份量。之所以需要程序，就是为了克服管理与决定的人情化。在中国法院向媒
体公开庭审全过程这一好现象的背后，可能隐藏着另一个问题，这就是：如何确保对话性论证的环境不被情绪化、防止舆论压力左右法官的推理和心证”。
记：如果法官只局限于程序中的“真”，不追求事实上的“真”，会不会有不求穷尽之嫌，以至造成事实不清、办成错案的可能？
孙：法官坐堂问案探求事实真相不同于科学家探索真理，因为科学家探索真理不受程序时间与空间的限制，他可以用无限的时间，他去世后有他的学生继续探索，他学生去世后，由他学生的学生继承实验，他可以在实验室，也可到太空中。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的。我们所谓“以事实为根据，以法律为准绳”原则中的“事实”并不是现实中的真实和真相，而是经过程序重构的事实。吉尔兹说：“它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物”。职业逻辑与大众逻辑的矛盾最典型地反映在对程序内外的“真”的理解上。
在生活中，大众总是希望看清真相，这与科学家探索真理是相同的。因此行外人士就会指责法官说怎么搞的，这样的小案件连事实都搞不清楚？还办错案子。其实行外人士对法官不理解，因为法官不可能像科学家或侦探那样去主动取证，去搞清案情真相。法官的主要任务是对程序内的证据进行审查判断。
记：法官的判断结论为什么总是非此即彼，法官多一点政治家思维的“权衡”特点不好吗？
孙：有个寓言式的笑话，说两个老太太为一只母鸡的所有权而诉
诸法院。审判该案的法官考虑到两个老太太为一只母鸡纠缠了这么久，费了那么多心血，觉得太可怜。于是在一次上班途经菜场时灵机一动，买了一只母鸡送给了原告，最后了结了这个案件。这里值得思考的是：法官的职责是什么？仅仅是平息纠纷吗？如果是，那么有一个政府就可以应付，还需要法院、法庭和法官干嘛？法院、法庭和法官应当是对是与非、对与错、曲与直进行判断，这是法官的重要职责，也是区别于行政官的重要特征。没有这样的判断之前，就进行行政官式的或称“和事佬式”的解纷，等于法官在偷工减料，或者说是偷懒。
想到这里，我们有必要对中国调解制度作一点评论。调解固然有良好的效果，但是调解应当建立在事实判断的基础上，未经事实判断，基本事实不清的情况下追求当事人的调解协议的达成，的确有违法官工作性质。圣经中有个故事，说两个妇女均自称该婴儿为自己所生而诉致所罗门王，所罗门王假装欲将孩子劈成两半让她们各取一半。结果真实的母亲急忙放弃要求，以成全婴儿的性命，真假母亲遂明。所罗门王只能将孩子判给一方，而不可能模棱两可地搞权衡。如果让我们中国的某些法官来审理，则可能出现“每人抚养半个月”的判决。
波斯纳曾说过，法官的判决总是会伤害一方而有利于另一方，医生一般不会以牺牲他人来帮助另一人。因此程序中或多或少的对抗性就要求法官搞“一刀切”。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，权利义务对半承担的说法在社会上十分自然，但在法庭上却是纯粹荒谬的理论。因此它“有时还使得公平也似乎受法律游戏规则的摆布”。这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。
英国法学家韦德对此曾有过名言：司法判决是依法作出的，行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官根据公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官与行政官的思维方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念；行政官的方法是经验式的，是权宜之计。
在许多场合，妥协是可能的，但是损失也是严重的——这就是使法律规定所具有的确定性毁于一旦。法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况。因此法官的结论应当是非此即彼、黑白分明
的。
（本文发表于《人民法院报》2002年4月15日）
篇二：法官是如何思考的
法官的思考
人类是有思维的高级动物，会思考，是人与动物最根本的区别之一。法官作为高级的“职业法律人”，按普遍公认的观点，必须具有丰富的人生和社会经验、充分渊博的学识、丰富的诉讼阅历。在当今，最受尊重最具公信力的国家机关是法院，最受尊崇和依赖的官员是法官，法官裁判案件，也裁判社会的道德与良心，因此他应当是正义的化身，是崇高的法律人格和丰富的法律智慧的统一体。优秀、合格的法官当然也必须是一种“比较高级”的动物，更应该会思考、善于思考。今天，想和大家探讨一下，法官究竟应该如何去思考，怎样思考才算得上会思考。我认为，法官应该具备7个方面的思考：理性思考、定向思考、全面思考、换位思考、定界思考、预测思考、逆向思考。
第一，法官的理性思考。英国上诉法院首席大法官爱德华.科克曾经说过“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性”。法官的理性思考有三个方面内容：1、独立性思考。相对独立的空间可以让法官保持超然和理智的心态，抵制社会的、政治的、经济的压力及非法的诱因对法官思维的控制与影响，使法官可以做出符合理性的判断，法官注定是一种孤独的职业；2、中立性思考。司法中立是司法权威的一个重要保障。中立表现在法官在司法活动中必须与当事人保持等距的司法距离。不偏不倚，法贵持平。这种中立不仅仅是身体的，更应该是思想上的；3、保守性思考。要求法官应该相对保守遵循法律，保障行为的合法性。马克思说“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据对法律的诚挚的理解来理解适用法律”。法官的思考绝不是随意性的，而是依据法律的规定行使审判权。依法审判是法官职业思维的核心，要求我们法官必须谨言多思慎行。
第二，法官的定向思考：①定好自己的位，以法官身份去思考，而不能以一个普通人身份去思考。这是法官的职业身份所决定的。一般的社会主体，可能只考虑案件的社会效果或法律效果，但中国的法官必须并重。同时中国法官还要思考自身的社会主体价值，我们不仅仅是职业法律工作者，而且是社会的一个个稳压器。从法律思维角度看，如离婚案件中，一般人仅会思考该不该离婚，为啥去离；而法官单从婚姻一项就要思考四个要素：婚前感情
即婚姻基础、婚后感情、矛盾发生原因、有无和好可能。②定好案件的方向，说白了，就是案件的定性问题，究竟是合同还是侵权？如果是合同，是什么性质合同？效力？这是为以后的思维方向定位的前提。一定要注意法官必须坚持自己的认识，不能为其他错误的认识左右摇摆。如果当事人主张的纠纷性质与我们查明的有偏差，应该及时释明，让当事人矫正。比如案件双方是婚约财产纠纷，当事人却主张民间借贷。我们就要释明，让他变更。③定好法律的方向，即找法的问题。适用法律，适用什么法律？哪一部法律，普通、特殊法？哪个条款？定性决定找法，而法律佐证定性。二者不能矛盾，更不能脱节。如果我们定性错误，那么即使处理结果与正确的裁判结果一样，适用的法律也是错误的。定向思考形成定向思维，长期锻炼才会形成一项基本的法律素养。
第三，法官的全面思考。思维不能太局限，定好一个中心，对你的裁判有利，可以说服当事人和社会接受裁判的理由说的越多越好，不用怕说的多，我们的问题恰恰是说的太少。就象离婚案件，阐述准予离婚理由，如果当事人有吸毒、赌博、婚外情、感情不和分居满两年等多种情形，我们都可以分析阐述，不能光局限于谈一个方面，多方位找理由，把理由谈得越充分越好，越细越好。台湾法院关于陈水扁案件的刑事判决，也有数百页之多，内容中有关传统道德伦理、官吏自我约束、官吏制度、社会危害、报告人认罪反省态度等方面的成分一点不比法律法理少。论理部分就是思考过程的最集中反映，我们往往忽略了这些。
定向思考与全面思考两者是否矛盾呢？当然不是，前者讲如何定准目的地，后者讲走的途径、路线；后者是为前者服务的，围绕前者散开，必须不能偏离前者这个中心点。
第四，法官的换位思考。保持中立是法官的基本原则，但法官一定要学会换位思考。包括两个层面1.法官与当事人的换位；2.双方当事人之间的换位。换位思考的好处是①符合想为当事人所想、急为当事人所急之要求的政治要求，人民的法官心中必须装着人民的疾苦，体会老百姓的苦处。“法律、法院、法官都不是万能的，但心中没有人民的疾苦，不考虑老百姓的利益是万万不能的”，这也是我们法官讲政治的表现。②有利于揣摸当事人心理，探求当事人诉讼的原因与动机，从而选择你作为主审法官解决纠纷的思路与方案，做好调解工作；③可以走进当事人的内心，拉近与当事人距离，（保持接触上的距离，拉近心理上的距
离），接近当事人，做好稳定工作。
第五，法官的定界思考。说白了就是思考问题的数量、范围问题。就是不能少、不能多，也不能越界，真理与谬误仅一步之遥。上升到理论上，就是思维逻辑的问题，必须周密，注意三个问题：①不能漏判、少判。针对当事人的请求，有一说一，对与不对，应否支持，必须给个说法，不能遗漏。②多判。当事人没请求我们判上了，比如要求还款，我们多判了支付利息；③混淆了请求，判非所诉。比如合
同案件，当事人请求变更，但我们判了撤销。
第六，法官的预测性即前瞻性思考。对法官来说，法律文本重要，蕴含在法律文本之中的法律精神则更为重要。当法律文本并非十分完善甚至出现漏洞、空白时，法官要善于运用法律的精神去弥补漏洞、空白。遇到问题、难题时，法官不能自行创设法律但必须想办法解决，这是“法官不能拒绝裁判原则”的要求。对一些难题处理要有预测性、前瞻性。不仅对一些案件，而且对一些可能制定的法律法规，上级法院可能制定的下一步工作思路、重心要有预测、超前意识。这样我们的工作才可以紧随形势的发展，走在前列，具有先进性。
第七，法官的逆向思考、逆向思维，不当传声筒，对调研起很大作用，可以检讨、反思我们的立法、审判存在的漏洞与问题。因为法律有超前和滞后的双重性。如前几年关于诉讼时效期间的一种普遍观点，被很多理论和实务界同志认可：立案后诉状没有送达不能引起时效中断。一些法官认为这样很尴尬：因为我们法院的审查立案期限是7日，送达期限是5日，那么当事人把诉状交到法院时，时效可能不超出法定期限，但在我们审查和送达期间超出，这样我们法院“合法”地“干掉”了当事人的权益。反映这个观点以后，最高法院就在关于诉讼时效的规定里明确起诉即可以引起时效期间中断，不以是否送达为区别对待。逆向思考，不是说要逆向去操作，而是从思维上不人云亦云，多问几个为什么？会不会存在漏洞？存在不存在现行立法不能解决的疏漏？这也是我们作为法官这种职业法律人也其他社会主体区别的地方。
刚才7种思考方法，第一种是对我们的政治素质政治修养的要求，第二到第五种是办案所必须，后二种对我们的审判调研起到不可低估作用。正确的思考方法我们平时都在用，无非没有总结出来、上升到理论上而已。我们可能会缺少某种思维方法，靠平素我们的积累、阅历，我们的锻炼，对大量信息的把握和占有而逐渐形成，不是一朝一夕所能形成的。
篇三：法官是如何思考的
法官的思维
17世纪时，英王詹姆斯一世曾经询问首席大法官爱德华·
科克：提出法律是以理性为基础的，而国王与法官同样具有理性，法院也应服从国王的命令。科克回答说：“完全正确，上帝的确赋予陛下极其丰富的知识和无与伦比的天赋;但是，陛下对它的英格兰王国的法律并不精通，因为涉及臣民生命、继承、动产或不动产的那些案件是由人为理性和法律判决来决定的，而不是由自然理性来决定的;法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践”。科克的回答表达了法律思维的独特作用，即使法律思维也具有理性的特性，但是法律思维却属于法律人的理性。
思维是人类的一种有意识的认识活动，即是一种主观的精神活动。从思维的形式结构来讲，法律思维与其他一般思维类型没有什么区别，都要运用逻辑工具，遵循逻辑规则;所不同的是法律思维与其他一般思维类型内容结构的区别。
“司法”一词在汉语构词法上属于动宾结构，“司”作为动词是“掌管”、“管理”之意。虽然“司法”作为一个词汇在中国古已有之，而且亦有大量“听讼断狱”的裁判行为，但是不存在与立法、行政相对应的近代意义的司法和司法机构。直至清末修律，中文中“司法”一词才被赋予目前通常使用的含义。那么什么是司法裁判呢?英国的《布莱克威尔政治学百科全书》对司法裁判是这样下的定义：司法裁判是指“法官或法庭将法律规则适用于具体案件或争议”的活动，是“在诉讼案件中，对有关当事人之间的权利义务分配问题作出有约束力的裁决，而这些权利被认为在原则上已为现行的法律所确定。
司法裁判作为一项重要的国家权力，与立法权和行政权构成近现代国家的基本权力体系。司法裁判权是一项古远的权力，经历了悠久的历史发展过程，并在近现代社会中得到了进一步充分发展。在一定意义上，一个被社会普遍信赖的、有效的司法裁判机构是一个社会安全保障的减压阀，对保障社会的自我完善和良性发展具有不可替代的作用。
在现代法治社会中，司法裁判具有十分重要的地位和功能。司法裁判可以划为直接功能和延伸功能。直接功能是指司法裁判本身所固有的、决定司法裁判制度产生的根本性和基础性的功能，即纠纷解决功能。古往今来，听讼断狱，断是非曲直，解纠纷止争，是中外司法裁判的基本职能。延伸功能是指司法裁判在以直接功能的存在和运作为前提和依托的基础上，依据现代法治发展的需要而产生的一些衍生性功能。
法官的法律思维，即法官之法律逻辑方面的思维，是指法官在处理案件过程中，通过逻辑推理，正确理解案件所涉及的法律问题和法律规定，切实领会有关法律规定的价值取向、精神实质和立法目的，并在此基础上正确适用法律，处理社会纠纷的能力。法官的法律思维能力作为司法能力的一种表现形式，在司法能力实践中发挥着重要的作用，法官法律思维的强弱，在一定程度上决定了司法能力和司法水平的高低。
法官是国家司法权的执掌者，从其本质来说应该是一个集公正、博学、洞察、善断、智慧与仁慈于一身的人。本文从法官的角度来分析法官在具体办案过程中的法律思维，其具本可分以下五部分：
1.法官在接到案件后，要初步明确案件可能涉及哪些法律问题，目前有关这些问题的法律规定现状如何;
2.根据法律规定的内外在要求以及有关权利义务之规定，结合案件具体实际，分析本案已符合哪些法律要件，欠缺哪些法律要件，欠缺的要件对法律适用或依法处理的结果可能造成哪些影响;
3.由于思维本身是一个脑力运动的动态过程，因此，随着诉讼程序的进行、案件事实的不断明确化，法官的个案法律思维也必须要不断有所变化，要与诉讼进程、逐步查清的法律事实形成互动，同时，在诉讼进行过程中，法官还要时刻思考如何确保审判的程序公正，如何更好的贯彻诉讼程序方面的法律规定;
4.在适用法律时，法官还要通过法律思维找出解决有关法律条款相互矛盾的办法，解释适用此条、排弃彼条规定之充分理由，以及可用于准确表达案件事实及裁判结论的文字和语言;
5.除上述对法律规定表层含义进行思维外，法官还要具备更深层次的法律思维，即能通过思维从更深的层面去把握法律规定背后的法学原理、法律原则、立法目的以及涉及的本国法律文化等，特别是在法律规定不明确，或尚无相关的法律作出规定的情况下，这一思维更显得重要。从某种程度讲，这一思维也更能体现出法官价值，因为他要求法官要有深厚的法学理论功底。
法律思维的形成是一个渐进的过程，不可能一蹴而就。培养法官法律思维能力既是增强司法能力的客观要求，又是加强法官职业化建设，提高法官整体素质的需要。为此，笔者认为应从以下几个环节入手，增强法官的法律思维能力。
1.树立法律至上的理念。就是在观念中及社会生活中树立法律的最高权威。龙其是法官负有维护宪法尊严，保证法律实施的职责，法官除了法律之外，没有其他的上司。法官只有服从于法律，只以忠于法律为限。在处理法律问题时，要真正做到有法必依，执法必严，违法必究;
2.加强法官基础理论的培养，加强法官上岗前职业技能培训及法官日常培训。由于目前我国法学教育体制的制约，具有良好法律知识背景的法官后备人才短期内很难满足审判事业发展的需要。要加强对在职法官法学基础理论培养，正如葛洪义所说的：“理论思维是各个法学学的精神基础，也是法律思维的灵魂”。只有打牢基础，提高法官素质才具有了发展空间，要扩大法的知识面，增强法官对信息的处理能力，提高思的敏捷性、精确性，建立合理的知识结构，拓宽思的广度和深度;
3.改革法学教育模式，加快培养法律应用人才。法官职业化建设对今后法学教育提出了更高的要求，那就是法学教育必须贴近司法实践，必须为司法实践提供更多的专门人才。因此，有必要对目前法学教育进行变革，虽然不能期望大学生通过四年的法律本科学习就能胜任法官工作，但起码要求法学本科教育要与司法实践结合起来，为将来的法官职业技能的培训和职业意识的养成奠定基础。这就需要对现有的课程设置作出调整，加大司法实务方面的课程安排，增加有关法律思维、法律职业道德、法律职业技能等方面内容。同时，课程设置要与法院的职业培训结合起来，相互联系，各有侧重，确保法官法律思维的形成。
法律思维不仅应当是法律职业共同体所需要的特有思维，而且也应当是法治社会中人们思考问题、处理纠纷的首位思维模式。它是黏合法律、法律方法与案件的有力工具，也是对法律、法律方法、案件本身思考分析的重要武器，是从根本上实现法治的内在要求。充分发挥法律思维的功能在我国法治社会进程中起着非常重要的作用。
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篇四：法官是如何思考的
法官职业化若干问题的思考
李世寅
一、法律职业化的生成和界定
伴随着人类的进步和发展，法律开始以习惯为主的“自然生成”法，进化为日益浩繁的抽象的成文法，并以其“法律形式主义”规则规范着人们的行为，维持着社会的稳定和秩序，保障着其治下成员的自由和权利。当私力救济让位于公立救济，社会开始由统一的整合走向分化和多元时，管理社会的职能也分化为精细而严密的专业，于是职业化的群体的出现，成为现代社会中维系庞大的国家和社会机器正常运转的必不可缺少的工匠，这种工匠在其特有的程序中，以其在长期从业中养成的独特的思维执行着社会功能某一部分，发挥着社会某一子系统的效能，成为社会整合系统的必不可少的一部分。当自然的正义已经不能解决日益繁多纷杂的纠纷时，理性的正义就担负起矫正社会正义，维持社会公正的重任，于是正义和公正的化身法官带着神的光芒诞生到人
间，职业化的法官群体，便以正义和公正作为其职业的产品，以一手执剑一手执天平的神的形象，以其正当的程序为运作手段，以其视而不见的敏锐的观察、判断、分析力和对法律虔诚的信仰及精湛的理解，以其公正的中立的地位，在当事人之间分配着正义，向世间宣示着“神的圣谕”——正义、公正。正如马克斯·韦伯所说：“在经济交易活跃的社会中，用以调整有关利害当事人关系的法律日益增加和复杂，因而对法律专业知识的需求也日益迫切，为此能够把当事人的主张准确无误地翻译成法庭标准用语的律师，能够创造新的合同形式和法律概念并使之得到审判官承认的法律顾问是必不可少的。同时，职业法律家也是加强法的形式合理性的前提条件。”时代的发展呼吁职业法律家出现，来完成历史赋予其的使命。历史的经验已经证明：一个行业的发展，一个阶层的壮大，都必须以这个行业形成同质一体的联合力量为前提，唯有此，才能宣示自己的力量，才能辉煌自己的事业。正是由于罗马法律家群体的出现，创造了至今仍为世人敬仰的罗马法的辉煌。当资产阶级启蒙思想家抛弃了盲目的个人
权威的崇拜，呼吁理性崇拜的创立时，作为“理性形式主义”的法律，以永恒的正义的化身开始伴随着资产阶级革命胜利的号召粉墨登场了，作为法律剧场上的主人公—职业法律家—应运而生，正是在这些职业法律家（尤其是职业法官）的不懈的抗争和努力下，创造了普遍法的辉煌。正如美国法学家梅利曼所说：“生活在普通法系国家中的人们，对于法律是熟悉的。在我们看来，法官是有修养的伟人，甚至是有父亲般的慈严。普通法系中有许多伟大的名字属于法官：科克，曼斯菲尔德、马歇尔、斯托里，霍尔姆斯、布兰代斯、卡多佐。普通法系最初创建、形成和发展，正是出自他们的贡献。”
当人类跨入二十一世纪，在中国，“依法治国，建设社会主义法治国家”的伟大战略已经展开，人民对法律的尊重，对正义的渴望，使司法界的窘迫倍增。司法环境的不良，执法队伍整体素质的低下，体制的弊端，司法腐败的蔓延，使正义不彰，人民对法律的期望值大大打了折扣，二十余年我们所进行的司法改革，成果颇丰，但司法公正的局面与其肩负的历史使命与人民的期望、与世界先进国家相比，我们的差距还甚远甚远。其关键在于我们还没有认识到司法特有的性质，没有依其独有的品格建立起法律职业化群体。正如贺卫方先生在法制建设二十年回顾中指出的：“最可警者，如此驳杂的群体（法律家群体）会带来伦理与纪律执行机制的匮乏和无力。在法制建设开展20年后的今天，我们突然面临着司法界的腐败似乎愈来愈加剧的势头。本来肩负着惩治腐败职能的司法机关自身却走向腐败，无疑会在已有的社会矛盾上平添新的矛盾和冤情。对此，许多人寄希望于大众媒体、权力机关或检察院等更严厉监督，但是，在我看来，更重要的是来自职业内部的监督机制。在司法职业中，人们对伦理规则的理解各不相同，加之选任方面的低标准导致人们名节感和荣誉感的匮乏，要确保司法界的廉洁和公平，真正是断无可取的事情。”正是在这样的困境和呼吁中，最高人民法院2002年7月15日召开全国法院队伍建设工作会议上提出法律职业化建设的伟大工程。肖扬院长指出：法官职业化建设是提高法官队伍整体素质的重要途径，在今后相当长的时期，是法院队伍建设的一条主线。
对于所谓法官职业化，司法界和学界提出了不同的观点和看法。最高人民法院给法官职业化定义为：法官职业化，是指“法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能和职业地位。”学者们也对法官职化提出不同界定：第一种观点认为，法官职业化是指法官不仅作为国家公职人员履行国家公职人员的职责，而且更重要的是属于特别职位，以特殊的工作方式，实现特别的职能——法律裁判职能。第二种观点认为，法官的职业化是指人们一旦成为法官，便应与政治事务、经济行为和繁芜感性的社会思潮长期稳定地保持相对疏离，中立地、恪尽职守地从事审判工作，而不应在担任法官的同时从事其他社会经营以获取利益，国家则应为法官的职业行为提供成熟有效的保障和约束规范作为制度基础，包括法官的职业资格制度、法官的职业培训制度、法官的职业保障制度、法官的职业责任与职业道德机制。第三种观点，英国著名法学家庞德认为，法律职业是指“一群从事一种有学问修养的艺术，共同发挥替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨”。以上观点，从不同的角度强调法官职业化的特点，值得肯定，但也存在着不足的方面。我们认为，法官职业化具有下特点：其一，法官职业的权力来源是国家的审判权。其二，法官职业的特点要求职业的独立性，包括外部独立和内部独立。其三，法官职业的精英化，包括专业化、同质化。其四，法官职业培训，包括职前的培训和职后的继续教育。其五，法官职业道德。其六，法官职业的产品是公正和效率。基于以上特点，现我们给法官职业化定义为：法官职业化是指法官以行使国家审判权为依托，在正当的法律程序制约下，根据自己对法律的娴熟的理解及信奉，通过独特的敏锐的分析和判断力，以其中立的、毫无偏私的良心，在内心确信的状态下，对当事人之间的纠纷作出裁判以实现社会正义的精英化的职业群体。
二、法官职业化的价值
人是社会关系最活跃的、最革命的因素，作为法治体系中核心地位的法官，它的素质、地位、道德观念如何将直接反映一个国家法治现代化的水平，近代法治现代化的过程
中，每一个法治社会无不重视对法官职业化的塑造和培养。法官职业不是大众化的职业，而是精英化的职业。在法官职业化的过程中，通过一系列的制度和机制，实现司法应有的品格，体现出法官职业化对司法内在品质的价值功能。法官职业化的价值主要体现在以下几个方面：
（一）法官职业化有利实现司法公正的价值。
１．法官职业化加速了法官职业独立的发展，使司法独立和法官独立得以落实，从而有力地抵制各种法外因素对司法公正的干涉，保证了法官能够以自己对事实的敏锐判断和对法律真挚的理解来公正地再现法律的正义。司法公正是司法的内在品格，司法由于其本性（中立、被动性）决定了司法具有天生的柔弱性一面，正如汉密尔顿所言：从司法权本身是一种判断权来看，它不象立法权和行政权都有其自身的意志，而这种意志的实现具有强制的意味；从司法权的产生来看，司法权不过是国家权力的一种分工，没有国家司法权也就丧失了存在的物质基础。正是基于这一点，司法权天然地具有一种易受侵犯性，特别容易受到外界尤其立法权、行
政权的干涉或干扰。“司法权天然的软弱使其易受侵犯性及司法公正的品格急需司法的独立性，这一矛盾的发展促使了法官职业化的生成。法官职业化，使法官形成一群高素质的精英化的群体，这一群体的出现以其内在的同质化、高素质和优良的品质共同抵制着来自外部对司法独立的干涉，再加上法官职业化的其它制度保障，使法官内部形成一种自治的群体，这决非单个的零散的无系统的法官个体的作用所可比。按现代系统论的观点，系统整体的功能远远大于系统内部单个因子功能的相加。伯尔曼在概括西方法律传统的特征时提出，西方自12、13世纪便开始形成了法律的本身的自治，法律与政治、道德等相分离。正是基于此，”法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系……自12世纪，所有西方国家，甚至在君主制度下，在某些重要方面，法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。“西方法治功成的经验告诉我们，司法的公正来自于司法的独立（其核心是法官独立），司法独立离不开法官职业群体的推动。”独立的司法是离不开一个高素质和有力的司法群体的，这是抗衡其他社会力量影响的前提条件，否则所谓独立云云，充其量是舞台上的道具，看起来煞有介事，在实际生活中却兑不了现。“法治社会成功的经验表明，法律家集团的力量来源于它内在的统一和内部的团结，而统一与团结并不是因为组成这个共同体的成员出身一致，而是由于知识背景、训练方法以及职业利益的一致。”“在这些方面获得高度一致的法律家们自然而然地凝聚为一个所谓解释的共同体，这个共同体其有公认的声望，声望助长了权势，权势的正当运用又愈发抬高着声望，故足以回应社会对法治与正义的期待，更进而推进法治意识在社会中的传播，并提高社会整体的现代化程度。”
2．法官职业化过程塑造出一批高素质精英化的职业法官。“徒法不足以自行”，法律是抽象的规则，要把这些抽象的规则运用到活生生的现实中，把法中所包涵的应然的正义观，变为社会宣示的正义，必须具有高素质的、具有专业化知识和娴熟法律技巧的、品德高尚的职业法官。正义通过正义的化身——法官——来到人间。“如果法官缺乏对法律的准确而又全面的了解，就根本不可能将法律规则正确运用于实体案件之上。也很难严格依法定程序办案，甚至很难形成对法律的信仰。如果法官不具备准确判断证据的能力，不具备在判决中详细阐述判决理由的能力，则司法公正和裁判的质量是很难保证的。”法官职业化的目的正在于通过职业化的进程培养出一批专业化、精英化的职业法官群体，使之带着社会正义而降临。
（二）法官职业化有利实现司法权威的价值。
当对个人的权威崇拜让渡给对理性权威的崇拜时，我们的社会就有野蛮的专制社会过渡到现代法治社会。按照马克斯·韦伯的观点，现代我们正处在理性权威的时代，理性权威最根本的标志就是对法律权威的崇拜。倘若法律失去了权威，那么法律是什么？套用列宁说过的一句话：“那不过是毫无意义的空气的震动而已。”没有权威的法律不再成其为法律，“法将不法”，失去了对法律权威的崇拜，那我们将崇拜什么？只有暴力或个人的权威，那么这样的社会将是危险的。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”（伯尔曼）。这
是法治社会的最基本的特征。法律的权威来自于何处？当然国家强制力的后盾是法律权威的最后诉求。更重要的是法律权威来自于法律内在的品格--正义的分配。正如挪威著名学者弗雷德·卡斯伯格（FreedeCastberg）所说：“社会中对正义的要求，是根植于我们精神本能之中的，其程度就如同我们的思想对逻辑关系诉求一样强烈。”法律的权威来自于职业法官公正的裁判结果和公正的法律程序以及民众对法律的信仰。具体说来应表现为二个方面：其一，司法的过程及司法的成果——裁判要体现公正，这是司法权威的前提。其二，公正的裁判要能得到执行，这是司法权威所必需。而树立司法权威的核心在于有一群高素质的精英化的职业法官，他们以自身对法律的信仰，其公正的理念和熟习的法律技巧，不偏不倚地处理纠纷，通过裁判书的形式向社会宣示公平和正义。只有体现着公平正义的裁判才有可能在当事人之间自愿执行，从而隐含在法律条文中的模糊正义，通过裁判和执行的过程向社会明确的宣谕。可见，职业法官以其职业的本身，引导了和确立了司法的权威性。因为“社会冲突各
方对一国法律制度内在精神的理解和感悟，总要受制于司法裁判的最终引导。而司法权利运行的过程本质又负载着社会成员对一国法律制度的渴望和期待。”不仅从理论分析上如此，而且西方成功的经验也体现于此。正如季卫东先生所说：“（日本）在二战以后实行司法改革，其主要目标是增强司法独立和权威性，而提高司法权威性的手段之一，便是实行严格的司法考试，精心筛选法律职业者，从而增强国民对法律职业尤其是法官的信赖，籍此提高司法的权威性。”
（三）法官职业化有利于实现诉讼效率的价值。
“公正和效率”是最高人民法院提出的两项世纪主题。司法公正是司法职业的终极目标，司法公正本身体现了对司法效率的追求，迟来的正义是非正义。但面对我国日益增加的案件积压，诉讼拖延，诉讼效率低下，因此，在公正前提下的效率也已成为我国司法改革的两大目标之一。据统计，中国8328人中有1名法官，而英国11万人口中只有1名全职法官，日本每万人中也只有0.23名法官。从结果看，中国的法官数量按人口比例计算是英国的十几倍，是日本的5倍多。中国的法官人均年办案数仅为21件，比美国联邦法院法官人均年办案数少15倍。我国最高法院有二百多名法官，而美国联邦最高最高法院仅有9名大法官。从这些数字来看，我国目前诉讼效率低下，不是法官人数少而是法官人数多而质低。通过法官职业化，走法官精英化的道路，提高法官职业准入门坎，加强法官职业培训制度，实行司法行政人员、法官、法官助理、书记员序列分开制，确实走出一条精而优的法官职业化道路，提高诉讼效率，降低诉讼成本，最终为诉讼公正服务。
三、法官职业化与法官职业培训
随着时代的飞速发展，知识的膨胀，立法数量的剧增，纠纷的种类的复杂化多样化，要使通过精心选拔的职业法官始终保持最优的状态，那么就必须加强对职业法官的职业培训，以便使其适应变化着的世界。法官的职业培训有广义和狭义之分，广义的职业培训是指法官在任职之前（包括大学法学培训和岗前培训）和任职后的职业培训。狭义的职业培训是指任职后的继续教育。在此我们论述的是狭义的职业培
训。
对法官的职业培训是各国通用的作法。在大陆法系国家很早就建立起了法官职业培训机构，加强对法官的职业培训。如在法国，在戴高乐时代就建立起国家法官学院对法官进行职业培训。在德国，更是注重对法官的职业培训。德国的法官职业培训分四步，除了对法官职前培训（包括大学法教育，在第一次司法考试和第二次考试期间的培训）外，更注重对年轻法官（见习法官）的特殊培训。对见习法官的培训在很大程度是“工作中培训”，它的目标是新手适应法官的具体工作。见习法官必须履行与正式法官相同的职责并发挥相同的作用。第四步就是继续教育--针对所有的法官（和检察官），这一步培训的目的是为了让法官跟上时代的步伐，了解法官和立法方面的新发展和听别的与法官工作有关领域（例如政治学、社会学、经济、自然科学研究领域）的专家的讲课。最近几十年，德国法国学院的两个培训中心以及各州政府特别为法官提供了很多继续教育的机会。法官的继续教育课程由17个司法部组成。课程安排相互协调，课题
涉及面较广。在英美法等国家，由于法官素质普遍较高，过去一直不注重法官的培训工作，然而，自60年代以后，美国也加强了对法官的培训。美国联邦法律中心主任瑞娅·W·佐贝尔说：“（在美国）法官教育的最高目标是向每位法官灌输上述（包括胜任审判工作的能力、职业道德、修养、裁判能力审判职业理念）。次之但同等重要的法官教育目标，使法官掌握审判技巧。在联邦司法中心提供的各项教育项目中，最为重要的或许就是那些为新法官们确定方向而制定的培训计划，最广泛的项目则是为基层法院法官开设的培训课程。”
我国目前已开设了法官的岗前培训和继续教育培训，并取得了巨大的成就，但就目前我国的法官的职业培训与建立法官职业化视野下的法官培训还很不相称。主要存在着以下缺陷：其一，我国目前法官职业培训大体上还是一种临时性的缺乏系统性的短期突击式教育，教育结构不合理，中等教育比重较，而学历教育的比重远远大于技能教育和素质教育；其二，教育机构相对不足；其三，相当一部分法官对接
受教育不够热情，意识不到参加继续教育的必要性和紧迫性；其四，教学方法仍遵循传统的注入式教学法，难以突出教育内容的职业性和实践性；其五，教育大多是单纯的为了学习和贯彻某一部新的法律或开展某一项具体工作而进行的岗位培训。
我国《法官法》第9章专门规定了法官的培训，第24条规定：“对法官应当有计划地进行理论培训和业务培训。”这说明立法机关已经意识到法官职业培训对于提高法官素质的重要性。在法官职业化的过程中，我们认为应从以下几个方面加强对法官的职业培训：其一，建立系统的培训计划，使法官的培训制度化。应在《法官法》中规定，每年每一名法官必须培训2次，每半年一次，每次时间为一周。每次培训后都要经过严格的考试，考试成绩作为法官考评的重要指标。其二，培训的内容应从文凭教育转向法官的专业素质和职业道德教育。（1）在法官职业培训中，应该着重对法官的职业道德的培训，使法官形成共同的职业道德群体。（2）应注重对法官法学理论的培训。没有深厚的法学功，就不能对
立法的意图、法律条文的实质进行深刻的系统的理解的，只会背诵法律条文的法官永远也不会成为一名优秀法官。现在一些法官连一份判决书都写不好，主要是缺乏法学理论教养。正如季卫东先生所说：“一名好的法官其娴熟的法律专业知识和能力应建立在深厚的学识基础上，而不能满足于实用技巧的工匠型专才。”（3）应注重对法官的人文素养和其他相关知识的培训。正如长多佐所说：一名优秀的法官，不仅是法律专家，而且应是一名哲学家、历史学家、文学家、逻辑学家。人文素养对于提高法官的职业尊重和信赖感，提高法官裁判的说理性，都具有重要意义，试想一个连判决书都写不通，错字连篇的法官，能得到社会公众的敬仰吗？同时，随着案件类型的复杂，其中涉及到许多自然科学方面专业知识，这就需要法官作一个全才，而不仅仅是专才。（4）注重法律思维方式的培训。其三，从教学方法上，应改变传统的教学方式，注入诊所式案例教学法，并借助现代化多媒体教学手段，提高法官培训效果。其四，从培训机构上、培训经费上提供切实保障，除现有的两官学院外，应在各省级
建立法官学院，扩大培训机构。在经费上，应由国家和各省级政府拨出专项的法官培训经费，实行专款专用。以上这些措施的实施，必将对我国法官职业化建设起到巨大的推动作用。
篇五：法官是如何思考的
法官如何思维——对民事审判理念的一个解读第一部分这几年，市面上出现大量的书籍研究司法案例，总结裁判规则，也有通过研究司法案例而研究法官如何思考的。但这样的书往往是抄上一份判决书，再从该判决书中摘录出一段话，就告诉你这就是裁判规则，这就是法官的思考。就像最高人民法院，刚出一个司法解释，随之该解释的理解与应用就上市了，速度之快，书籍之厚度，令人咋舌。一看内容，无非是各种拼凑，互相抄袭。最高人民法院就像各种司法解释及其理解与使用的生产厂家一样。因而，我们必须要有独立思考的能力，建立自己的认知体系，而非人云亦云。法官是如何思考的，这对于经常与法官发生交集的律师来说是至关重要的，当然，这并非投其所好。我读过最好的关于这个问题的作品要数波斯纳的《法官如何思考》，如此体察细微之作，在中国的市场上少见。法官作为个体与法律职业共同体这样的双重角色，不同的角色会有不同的不同的思考方式，法官的如何思考，这是这两种角色支配之下的两种思考方式的交织与互动。所以，法官如何思考事实上涉及多方面的问题，而不单是纯粹的法律认知的问题。
但是，在本文中，我们只能探讨作为法律职业共同体的法官，这个群体是如何思考的，而且，我们只能说他们应当是如何思考。例如，我们可以从《全国法院民商事审判工作会议纪要》中获得一些启示，全国法院试图为他们这个群体塑造什么样的思考方式，这是他们的共性的一个抽象，我们可以循此途而思考。第二部分《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判基本原则”。契约自由，平等保护、诚实信用、公序良俗等均为民法基本原则，是民法大厦得以建构的基本观念，这是贯穿于民法立法、司法、守法始终的理念，也是从民商事司法实践中不断总结、阐发与升华出来的东西。这里非常强调的是“注意辩证理解并准确把握”，法官在审判活动中依据的是具体规则，例如在三段论中的大前提指的就是具体规则，而具体规则实际上体现为“原则+例外”，对于“例外”均应由具体规则确定，而对于“原则”则有的具体化为规则，有的则仍在原则之内，这也就存在一个问题，即那些仍在原则之内的就需要在审判活动中呈现出来。
再者就是在法律适用过程中必然存在法律解释的问题，这实际上才是一个普遍的问题，也是体现法官如何思考这一问题的审判实践。这些问题既是在具体案件的审判中产生，也要在具体案件的审判中解决。例如，我们所见的有关法学方法论的作品着力解决的就是法律适用的问题，尤其是法律适用过程中的法律解释的问题。法官思考的方向就是对于民事法律原则的“辩证理解并准确把握”，每一项民事基本原则都有其适用的范围与相对确定的法律内涵，基本原则总是基本概念，基本原理，基本制度相关连的，它也正在通过民事立法实践与司法实践获得相对的确定性。例如，诚实信用原则，公序良俗原则在民事审判中的不断的发展与丰富，也将法官的思考与一般的社会观念联系起来，不断地构建一个良好的社会。第三部分《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权”，如果说上面的一部分还是停留在法官如何思考的理念的基础上，那么这一部分便落实在法官如何思考具体思维的层面上。这里体现的是法官如何思考的思维具体运作的自觉。
其一，“请求权基础思维”被视为法律人必须掌握的思维工具，正如王泽鉴先生所言：“请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解、确实掌握的基本概念及思考方法”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》要求在民事审判中，法官“注意树立请求权基础思维”，其目的在于“有效防止滥用自由裁量权”。这是因为请求权基础思维，需要按照一定顺序，通盘检讨各请求权基础方可确定，这样就可以防止专凭直觉任意寻找一个请求权基础而草率了事。这样可以养成深邃的思考习惯，避免遗漏任何一项请求权基础，可以切实保护当事人的利益。各个请求权基础的构成要件、时效、举证责任及法律效果，均有不同之处，主张哪一个，对当事人的利益影响甚大。其实，对于请求权基础思维更应该作为律师的必备工具。其二，“逻辑和价值相一致思维”，逻辑是与思维紧密相连的，所谓的逻辑思维就是人们在认识过程中借助于概念、判断、推理等形式能动的反应客观现实的理性认识的过程。这不就是法官审判案件所需要的认识过程吗？法律中充满着各种各样的概念、判断、推理等理性形式，而它们统一辖摄于逻辑规则。但是，逻辑之外尚有价值的存在，在我看来价值主要还是体现在法官的审判经验之中，正如霍姆斯所言，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。但是，结合我们的现实状况，还是应当加强对法官的逻辑思维的训练，只有严格的审视自身的思维运行，保证审判在逻辑上的正确性。而要使得审判具备正当性，就需要考量价值的意义。如此而来，实现逻辑与价值的统一。
其三，“同案同判思维”，其实，在任何一个法域之内，同案同判都应该是维护法制统一权威的当然之理。但是在司法实践中却并非如此，同案不同判的情形比比皆是。其实，如果严格遵行请求权基础思维，确定案件的请求权基础，则其构成要件、时效、举证责任以及法律效果基本可以确定，同案同判的目标也是不难实现的。《全国法院民商事审判工作会议纪要》的举措为：“通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度”，当然，这可能也是更具备操作性的，这要从法律规范与案件事实两方面综合考察“同案”或“类案”，才可以得出同样的结论，即“同判”。第四部分《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系；”“穿透式审判思维”是对日益复杂的民商事交易的的一个回应。不断复杂化的交易构架，不断翻新的交易模式，不同法律关系的叠加与组合，真实的意思表示通过多层外观化而离“真实”愈来愈远，意思表示仅剩下一个虚伪的外壳，而失去了真正的价值。
尤其是如今的商事交易，有时为了规避监管，采取多层嵌套，循环交易，虚伪意思表示等模式，出现“名实不符”的情形，这就人为的增加了查明案件事实，认定真实法律关系的的难度。这就需要“穿透式审判思维”，在准确把握交易模式的基础上，层层分析与剥离法律关系，探求当事人的真实交易目的，确定真实的法律关系。由此可见，“穿透式审判思维”仍然属于法律适用的范畴，是法律规范在案件事实层面的投射，使得法律关系趋向于真实。第五部分《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”“审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。”这实际上体现的是对成文法具体规则尊重的思维。外观主义是建立在信赖保护原则的基础上，但是信赖利益保护往往体现的是外观权利与实际权利的冲突的一种调和，牺牲实际权利而保护外观权利，已到达维护交易安全的目的。所以，它本身体现的就是一种“原则”之外的“例外”，需要具体规则的规制。《全国法院民商事审判工作会议纪要》十分正确地指出：“从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与
名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。”这实际上也在强化法律行为作为私法自治工具的法律地位，从意思表示的生成过程更为强调“意思”，将“表示”通过具体规则确定为“例外”。从各个方面探求与维护当事人的“真意”，以达致对于真实法律关系维护的思维与价值取向。第六部分《全国法院民商事审判工作会议纪要》对于“法官如何思维”指明了方向。但是，在我看来，这也是律师如何思维的指南。例如对于请求权基础思维，对于律师如何思维极端重要，起诉状中重要的一部分就是确定“诉讼请求”，这就需要请求权基础思维发挥作用，一旦出错，后果可想而知。还比如同案同判思维，这就要求律师对于裁判文书进行大量的研读，对于自己所代理的案件的类案、同案进行穷尽式的检索，这些工作法官是不会去做的，这实际上应该是律师的工作。而且，我们在阅读《全国法院民商事审判工作会议纪要》中对于民事审判理念的阅读，我们会发现一点，即民事审判趋向于探求“真实意思表示”，“真实法律关系”，“财产实质归属”。这对于我们参与的民商事诉讼也具有方向性的指导意义。
篇六：法官是如何思考的
【书评】波斯纳的《法官如何思考》这本理查德·波斯纳2008年的著作——《法官如何思考》——依旧由苏??师翻译。苏??师在代译序《经验地理解法官的思维和?为》中评价此书是波斯纳??次“超越法律”的努?，但?论如何，我相信此书相较于波斯纳的?些其他作品??，绝对属于法学研究的范畴。纵使此书被波斯纳??界定为法律?理学著作，它也是有关法律的理论。基于对于波斯纳及其某些作品的?分粗疏的了解，笔者更倾向于将波斯纳界定为?个博学的哲学家??法官或法学家。他的著作总是纠结着经济学、?理学、社会学、法学、政治、统计等等。这本《法官如何思考》亦是如此。我想说的是，这种做法——将??掌握的知识视为思考和发表观点的?具，?不是将??框死在严密的理论体系中——恰恰?分符合美国的实?主义哲学。此点，也同样可以在波斯纳的这?著作中得到印证：“美国的法律职业并不各?封闭；律师?由迁徙于私?开业、政府服务、法律教学和审判之间。法律职业也没同其他美国智识?活完全隔绝。其他思想部门，例如经济学，都可以向它发展渗透。……外部影响可以渗透到职业?化中来，这对狭隘的司法?化——法律是?给??的思想体系，独?于法律实践、社会科学以及本国商业和政治?活之外——的发展是?剂解毒药。”[1]诚然，此篇评论的以下陈述或许会多多少少对于美国的实?主义进??些宣扬。但笔者的真实意图仅在于对波斯纳研究问题的?法谈?些感想。这类?法，可以按照波斯纳??的讲法，被称为“实证主义”[2]，当然我们也完全可以称其为“现象解释”、“坦诚的分析”或是其他。波斯纳的《法官如何思考》及该书所反映的思维模式，甚?唤醒了笔者对于诸如“现象”、“本质”等哲学范畴的理解和看法。虽然，书中长篇?陌?的例证对我??有些乏味，但作者分析和处理问题的?法，值得我们学习和借鉴。此外，该书确实使我们更为深?地认识和理解了法官做出判决的权衡过程。这对于司法实务者的具有极?的参考价值。其实，该书展?的许多观点可能对于我们的内???并不陌?且?分容易接受，因为它是经得起我们经验验证的，只不过我们并没有“?觉”地总结这些经验。法律观（?）现实主义法律观在该书的引论中，波斯纳论及了“法条主义”以及它的“不现实”。进?讨论了影响法官判决的“政治的”因素以及其他?法条因素。在第?编中，波斯纳?讨论了影响法官的外部约束和内在约束、法律实?主义。通过观察整本著作的观点和分析，笔者不由的想起了法律现实主义。的确，《法官如何思考》这本书，从本体论的?度，暗含了现实主义法律观——将法律看作“只是?组事实?不是?种规则体系，亦即是?种活的制度，?不是?套规范。……法官、律师、警察、监狱官员实际上在法律事务中的所作所为，实质上就是法律本?”[3]。通常认为，法律现实主义具有的局限性在于其仅仅停留在法的现象阶段，?并没有深?到法的本质问题。关于法的现象问题，西政的葛洪义教授提出过?个很有道理的论断，“法的现象是?种系统的社会调整机制”，是“?个整体的结构性范畴”。他认为法律本?的局限性要求司法活动予以必要的补充。由于：①法律概括抽象性同调整对象具体性的?盾以及法律的滞后性；②法官不可能完全机械适?法律，所以导致“只要通过理性的努?，法学家们便能塑造出?部作为最??法智慧?由法官机械地运?完美?缺的法典”成为不可能。因?，法律现象绝??本，?应是对于法律的理解、解释和运?。[4]说实话，这点对于法律、法律现象的看法，同波斯纳的观点?分类似。（?）现实主义法律观是否揭?本质《法官如何思考》暗含现实主义法律观的法律本体论思想，是否具有“仅仅停留在法的现象阶段”的局限性？这不得不让我想起?段有关本质和现象的论述：本质是“表??对现象、对世界等的认识深化的概念”。现象是“通过经验的、感性的认识可以了解到的客观事物的外部联系和表?特征”。本质是“多层次、多等级的”，“由现象到本质，由所谓初级本质到?级本质，不断深化，以??穷”。[5]这意味着，现象和本质总体上??是?对相对的范畴。只有相对于现象的本质和相对于本质的现象，?不会存在孤?的本质或孤?的现象。因此，简单地断?现实主义法律观没有探讨本质问题，是值得商榷的。恰恰相反，现实主义法律观??认为其对于法律现象的解释旨在揭?现象背后的本质。只不过，其揭?的?法，是?种实证的、“经验”的?法，??抽象的理论推理或是依靠“理性”去发现本质。两种不同的认识论——经验论和唯理论——?然会得出截然不同的本质。因此，笔者认为，《法官如何思考》基于?种经验论，其?然不是地简单停留在现象层?。实证主义与?理学法学的结合（?）实证主义古希腊，柏拉图在讨论?治还是法治的过程中指出“法律绝不可能发布?种既约束所有?同时?对每个?都真正最有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员做出何谓善德、何谓正当的规定。?之个性的差异、?之活动的多样性、?类事务?休?的变化，使得?们?论拥有什么技术都?法制定出在任何时候都可以绝对适?于各种问题的规则”[6]。据此，柏拉图否定了法治，将理想的?善国家寄托于哲学王。现在，波斯纳指出“在司法场景下，‘法律’只是法官借以形成??决定的?些最?义的材料。”法官“被迫偶尔——实际上相当频繁——依赖其他判决渊源，包括他们??的政治观点或政策判断，甚?他们的个?特性。”[7]据此，其否定了“法条主义”。波斯纳否定“法条主义”，基于实证的?法。实证的?法，或者说实证主义，我认为是经验论的发展。其不同于空洞的思辨，研究“真实、有?、肯定和精确的知识，即关于完全可由经验加以实证的现象的知识。”[8]波斯纳在《法官如何思考》第?章中论及的司法?为的九种理论都是实证主义的。?其撰写此书的?的，也正在于提出?种“实证的审判决策理论”。因此，实证的?法可以说是贯穿于波斯纳整本论著的始终。实证的?法需要研究对象，即上述所谓的“完全可以由经验加以实证的现象的知识”。波斯纳担任了27年联邦上诉法官，因?不会缺乏这些研究对象。基于此，该书在实证?法的运?、实证材料、实证材料的分析以及见解的深度??，都让??分满意。（?）?理学法学波斯纳将《法官如何思考》这本书界定为法律?理学著作。?且，其在引论中提及：“正因为我的重点在?理学，导致我冠名此书《法官如何思考》?不是《司法?为》”[9]。笔者也认为波斯纳将此书定位在法律?理学范畴是适当的。其在论述的过程中，主要是对法官?理和思维过程的分析。这符合?理学法学的研究?法。“?理学法学是以?理现象为特征的法学总称，在西?法学史中属于社会学法学派的?个?派，?称社会?理学法学派。”彼得拉?茨基——20世纪最有影响?的?理学法学家——认为“法律现象是由独特的?理活动构成的，法可以分为实在法与直觉法，后者就是以?理活动为基础的法。”[10]（三）实证主义与?理学法学的结合但总体来说，笔者更倾向于将波斯纳的《法官如何思考》这本书，认定为实证主义与?理学法学的结合。如采取更为清晰?严格的说法，我认为波斯纳的思维?式既是实证主义的?是?理分析的，是实证主义和?理分析的完美结合。该书中，许多依靠实证的?理分析?分到位，让?不得不在此提及：1、有关第?章中有关司法?为九种理论中的“战略理论”的阐述；2、第?章中有关法官作为劳动?市场参与者的需求的分析（笔者概况：尊重、闲暇、名声、做个好法官等）；3、第五章中有关仲裁者分清是?的倾向的分析；4、第六章有关法官薪?和职任分析。
当然，波斯纳在该书中值得?看的阐述远远多于笔者所列举的，上述列举的仅是笔者认为尤其到位的分析。（四）借鉴波斯纳将实证主义和?理分析结合运?的思维?法其实还是?分符合美国的现实主义哲学的。在实务中，这?思维模式也是值得借鉴的。不过?先需要注意的是，我们不可以狭隘的理解?理分析?法，将其理解成对于他??思的揣测。其次，在阅读本书的过程中，笔者发现，许多?理现象其实是我们熟知的，因为确有苏??师说的“恍然?悟”的感觉。这说明，在实践中总结、概况法律现象及其背后的?理学因素是重要的。这是?切的基础。第三，对???的学术研究?法。本书的实证?法确实?分具有借鉴价值。理论研究要联系实践经验是我们主流声?中??常谈的，但说归说做归做，最终还是得向唯?主义国度的?们学习。因为?家就是做到了，在我们仍然“空对空”的时候做到了。司法?法波斯纳的《法官如何思考》，其第三章、第四章皆论及了司法?法这?问题。他说“法官实际拥有的?法权，尽管消极，还是相当?的”。这点笔者?分赞同，谈?下??的感想：?先，笔者由此想到了“解释主义法律观”。——将法律看作?个动态的过程（??法条本?），认为主体遵守、执?和适?的，都是已经被解释过的规则和?为，因为规则和?为并不是“?明的”。据此，司法者通过??解释法律的（有?些解释完全可以理解为?法性质的解释）过程实现司法?法将是不可避免的。其次，法条主义或是形式主义，虽然在司法技术???可厚?，但是在?些情况下，往往被指责缺乏司法智慧。?其造成的现实问题——诸如个案不公、没有协调好当事?之间的利益关系——也将使得司法者倾向于不可能成为完全的法条主义者。况且，法律规则事实上也给予司法者许多裁量权，诸如公平原则、诚实信?原则等。司法者依据这些原则、法律规定背后的?的等做出表?上与法条不?致的判决，通常被认为是其权衡利弊、尽职尽责的体现。最后，就现实情况来看。我国最?院的司法解释虽然在理论上是关于如何具体适?法律的解释，但实质就是?种?法。?且甚???法更具实效。最近出台的“最??民法院关于适?《中华?民共和国合同法》若?问题的解释（?）”甚?确?了情势变更原则，想当初《合同法》?法时，这?原则在草案中被?度增删，最终还是未能写??法。现在最?院通过司法解释的形式确?这?原则虽然符合国际?法潮流和现实需要，但还是被套上了司法?法的帽?。司法实?主义从根本意义上讲，美国的实?主义，“不过是?种确定?向的态度。‘这个态度’不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必须的东西；?是去看最后的事物、收获、效果和事实。”[11]司法实?主义，即是波斯纳在书中所说的“依据司法判决可能产?的效果作决定，?不是依据法条或判例的语?，或依据更?般的先前存在的规则。”[12]事实上，中国的许多司法者也可以算是司法实?主义者了，他们并不像?们想象的那样是法条主义的。在审理案?时，不少法官?旦有了??的想法和利益平衡?案，他们会在判决书内做出表?上不同于法条主义的决定和分析。如果能够使?调解结案，他们?般都会尝试这??式。除去司法政策和便利的因素（写调解书总是要?写判决来的容易和没有风险），法官调解结案，让当事?之间协商平衡利益，进?达到个案公平也是?种实?主义。波斯纳对于法官的以下论述笔者?较有感触：“法官是法律?，他把律师夸?论证和语词?量的习惯也带进审判来解决分歧。但他们?律师更少为语词迷惑，因为他们必须在也许是精细平衡的对?论证之间做出选择。还有，他们并?在裁判?场辩论；他们是在寻找理智的解决?案，?这推动着他们要超出律师间的?嘴，去看看具体的利益得失。”[13]
笔者认识?位?律师，其同时也是?位仲裁员。有?次她仲裁?个案?遇到问题?同我们?起讨论（当然，其基于保密职责不会透露当事?的信息），在场的也有做律师的，发表了许多见解（法条主义的）。可她最后感叹到，作为?个律师，我很赞同你的看法和解决?案，不过，我现在是仲裁员，我解决这个案?如果按照你的?式，估计会有问题。我现在很能感受到法官的苦衷。是的，即使在中国国，“法条主义的王国”也已经衰落。司法实?主义——虽然没有什么??觉的给??贴上这个标签——事实上存在了很多年。[1]、引?理查德·波斯纳著、苏?译：《法官如何思考》，北?出版社，2009年版，P231-232[2]、参见理查德·波斯纳著、苏?译：《法官如何思考》，北?出版社，2009年版，P17[3]、埃德加·博登海默著、邓正来译：《法理学：法律哲学与法律?法》，中国政法?学出版社，2004年版，P163[4]、葛洪义、陈年冰：《现象与意义——法律哲学的若?理论及?法问题》，《学习与探索》1995年第2期[5]、张?显：《法哲学范畴研究》，中国政法?学出版社，2001年版，P34[6]、埃德加·博登海默著、邓正来译：《法理学：法律哲学与法律?法》，中国政法?学出版社，2004年版，P10-11[7]、理查德·波斯纳著、苏?译：《法官如何思考》，北?出版社，2009年版，P8[8]、张志伟：《西?哲学史》，中国?民?学出版社，2002年版，P732[9]、理查德·波斯纳著、苏?译：《法官如何思考》，北?出版社，2009年版，P7[10]、李安：《从?理学法学到法律现实主义》，《杭州师范?学学报·社会科学版》，2008年3?[11]、何勤华：《西?法律思想史》，复旦?学出版社，2007年版，P285[12]、理查德·波斯纳著、苏?译：《法官如何思考》，北?出版社，2009年版，P37[13]、理查德·波斯纳著、苏?译：《法官如何思考》，北?出版社，2009年版，P225